El referendo es una institución de la democracia participativa, la cual consolida y afianza la democracia representativa, dentro de la Constitución en su artículo 210, que se le considera una de las grandes conquistas de la reforma constitucional del año 2010, debido a la apertura de un canal de participación, donde se procura el fortalecimiento de la legitimidad de la democracia.

El incremento de la participación crea nuevos estímulos en los ciudadanos y hace que el sistema democrático sea más dinámico y con la creación del referendo, que será regulado por ley se determinará todo lo relativo a la celebración del mismo siguiendo los dos puntos que el constituyente hizo salvedad para ello, que son: 1) No podrán ser sobre aprobación ni revocación de mandato de ninguna autoridad electa o designada y; 2) Requiere aprobación congresual de dos terceras partes de dos terceras partes de los presentes en cada cámara.

Cabe destacar que el artículo 210 de la Constitución establece una reserva legal para que el legislador configure ese precepto constitucional mediante una ley, lo cual se abordó de lleno en la sentencia TC/0113/21 del Tribunal Constitucional, referente a la omisión legislativa e incumplimiento del mandato constitucional de los artículos 97 (iniciativa legislativa popular, ley 136-15), 203 (referendo, plebiscitos e iniciativa normativa municipal), 210 (referendo) y 272 (referendo aprobatorio).

En esa sentencia, la Alta Corte se refiere a la existencia de la inconstitucionalidad por omisión, la cual, en el caso del referendo para el tiempo de la Constitución de 2010 hasta el momento de la sentencia han pasado 11 años, lo cual la doctrina lo considera como un tiempo suficientemente largo que imposibilita la aplicación eficaz de ese mandato. Por lo cual, se busca la inconstitucionalidad por omisión como un método eficaz ante la inactividad del legislador.

Sobre la omisión de legislador, el precedente constitucional establecido en la TC/0467/15 establece que: “La omisión legislativa puede vulnerar garantías constitucionales, por lo que el silencio del legislador puede ser objeto de control jurisdiccional por la vía de la acción directa en inconstitucionalidad…”, lo cual establece la competencia del Tribunal Constitucional para conocer las infracciones que pueden derivar de las omisiones legislativas.

Eso nos lleva a lo concerniente a los artículos que tocan el referendo (203,210 y 272 CRD), aclarando que el art. 97 fue declarado inadmisible de la acción por la existencia de la ley 136-15, que regula la iniciativa legislativa popular.

En el análisis, la Alta Corte se refiere a que la sociedad no dispone del mecanismo del referendo y la falta del Congreso Nacional por no desarrollar la reserva legal que establece la figura del referendo, considerando como anteriormente mencionamos, han pasado 11 años entre la proclamación de la Constitución de 2010, hasta el momento del fallo de la sentencia, que es considerablemente un tiempo prudente para satisfacer el mandato de los artículos 203, 210 y 272.

El Tribunal Constitucional tomó la decisión de acoger la inconstitucionalidad por omisión absoluta sobre los artículos sobre la figura del referendo, estableciendo la orden de que el Poder Legislativo debe cumplir lo dispuesto de los artículos 203, 210 y 272, en un plazo considerado razonable en la sentencia que son dos años para que se pueda elaborar las leyes que desarrollen la figura del referendo.

Sobre esa sentencia, hoy dos años después, podemos considerar esa decisión jurisdiccional una apertura para el control constitucional del TC ante las omisiones legislativas.

Pero, resulta necesario hablar algunos puntos sobre la inconstitucionalidad por omisión, como su dificultad de accionar sobre ella y que está en el alcance para que la jurisdicción constitucional pueda garantizar el cumplimiento de ella.

Primero, en la competencia para conocer la inconstitucionalidad por omisión, ha sido una tarea difícil la posibilidad y los mecanismos que permitan el control ante las omisiones legislativas absolutas. Así se establece en el criterio de los jueces en sus respectivos votos salvados, refiriéndose a que el constituyente ni el legislador previeron la inconstitucionalidad por omisión absoluta.

En la jurisdicción constitucional de Colombia al referirse sobre la incompetencia de conocer la omisión absoluta refiriéndose a que “si no hay actuación, no hay acto que comparar con las normas superiores; si no hay actuación, no hay acto sujeto de control” (C-543-96).

Segundo, la Constitución no impone plazos para la configuración de los mandatos establecidos en ella. Esa postura hace que no se pueda invocar el incumplimiento de una obligación si no se señala el tiempo, pero la realidad se puede justificar o no la omisión contando el momento de la promulgación de la Constitución hasta la actualidad, tal como hizo el TC al calcular que ha pasado 11 años al momento de la sentencia que no se ha configurado el referendo y se han pasado oportunidades para usar esa figura en momentos específicos como lo fue en 2021 con el debate de las 3 causales de la interrupción del embarazo.

Tercero, la medida saludable en las omisiones legislativas, la cual han adoptado algunos Tribunales Constitucionales como Alemania, España, Colombia y el nuestro, ha sido emitir las denominadas sentencias exhortativas, las cuales remiten un mensaje o recomendación al órgano legislativa, para que expidan la ley que desarrollo el respectivo precepto constitucional. En la TC/0113/21, más allá de una exhortación, ordena de manera expresa al parlamento cumplir en un plazo no mayor a dos años.

Han pasado dos años de esa sentencia, dicho plazo de ordenar al Congreso Nacional la regulación del referendo no se ha efectuado.

En parte debido a que, en el poder legislativo al tener libertad de configurar y emanar leyes, no ha prestado la justa atención a la importancia no solo del referendo, también de otros preceptos que no han sido configurados y que existen sentencias como la TC/0189/15 entre otras que le piden al parlamento el desarrollo de iniciativas legislativas.

La realidad que los mecanismos de participación como el referendo resulta ser una herramienta importante en la democracia moderna, en la cual el pueblo pueda decidir sobre algún tema de vital importancia para los ciudadanos, ya sea nacional como también municipal o local.

Por lo cual, el congreso debe trabajar para que esa omisión legislativa se convierta en acción y la nación tenga contemplada por ley el referendo.