La figura del fideicomiso es relativamente nueva en la República Dominicana. Muchas empresas y personas desconocen la forma en que opera, sus beneficios, sus ventajas tributarias, la garantía en la protección del patrimonio de los que usan esta figura y otras bondades, tales como la obtención de recursos para desarrollar nuevos y grandes proyectos y la colocación de fondos para los inversionistas con la finalidad de obtener mejor rentabilidad que otros instrumentos financieros del mercado de valores o bancario.

El fideicomiso se inicia con la aprobación y puesta en práctica de la Ley No. 189-11, sobre Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana.

Dicha Ley surge en el interés de establecer políticas que faciliten el desarrollo de proyectos habitacionales, principalmente de viviendas de bajo costo, para reducir el déficit habitacional, y a la vez, se creaba la figura del fideicomiso para impulsar el crecimiento y diversificación del mercado hipotecario y de valores en la República Dominicana.

¿Qué es el fideicomiso?

Técnicamente, la definición de un fideicomiso es un acto jurídico por el que una persona física o jurídica facultada legalmente (fideicomitente), transfiere bienes o derechos de un patrimonio separado y autónomo administrado por un fiduciario (fiducia) para que los emplee a favor del mismo fideicomitente, o de un tercero denominado beneficiario (o fideicomisario), con la obligación de restituirlos, a la extinción de dicho acto, a la persona física o jurídica designada en el mismo o de conformidad con la ley.

En ese sentido, las figuras que intervienen en el proceso de un fideicomiso son tres: el fideicomitente, el fiduciario, y el fideicomisario.

¿Quién Supervisa el negocio de los fideicomisos?

La Ley 189-11, sobre sobre Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana y el Decreto No. 95-12 de fecha 2 de marzo de 2012, que emite el Reglamento sobre Fideicomiso, el cual tiene como objeto regular el funcionamiento de los fideicomisos en sus distintas modalidades, estableció como supervisores a la Superintendencia de Bancos, Superintendencia de Mercado de Valores, y a la Dirección General de Impuestos Internos para las entidades que realizaren actividad fiduciaria.

Para el caso de la Superintendencia de Bancos, quedan bajo su supervisión las fiduciarias vinculadas a los bancos múltiples, asociaciones de ahorros y préstamos, y cualquier otra entidad de intermediación financiera.

Conforme a las informaciones oficiales publicadas por la Superintendencia de Bancos, existen 18 entidades autorizadas por este órgano supervisor, a realizar operaciones de fideicomisos. De las cuales cuatro están vinculadas a entidades bancarias reguladas, y 14 fiducias no están vinculadas directamente a las entidades bancarias.

Aspectos principales del anteproyecto de ley de fideicomisos públicos

Primero, define los fideicomiso público como aquellos constituido por el Estado Dominicano o cualquier entidad de Derecho Público con respecto a bienes o derechos que formen parte de su patrimonio o con el objetivo de gestionar, implementar o ejecutar obras o proyectos de interés colectivo.

Segundo, el objeto de la Ley será establecer una normativa complementaria para la regulación del fideicomiso público, su organización, estructura y funcionamiento, así como respecto de su capacidad legal para administrar recursos públicos y proveer, gestionar o ejecutar obras y proyectos de infraestructura o servicios de interés colectivo.

Tercero, considera que el Estado dominicano solo podrá operar con fiduciario que sean persona jurídica autorizada para fungir como tales, controlada por una entidad de capital público, o que pertenezca a la administración pública, quien recibe los bienes dados o derechos cedidos para la constitución de un fideicomiso público, debiendo cumplir las instrucciones de fideicomitente establecidos en el acto constitutivo del fideicomiso.

En ese sentido, sólo y de manera exclusiva la Fiduciaria Reservas filial del Banco de Reservas cumpliría en los actuales momentos con este criterio, por lo que todas las fiduciarias de carácter y capital privado filiales a los bancos privados quedarían fueran de participar en los fideicomisos públicos que creará el Estado Dominicano.

Cuarto, en cuanto a las operaciones fiduciarias con participación pública, el Estado y cualquier entidad de derecho público, actuando en calidad de fideicomitente(s), fideicomisario(s) o beneficiario(s), podrán concertar contratos de fideicomiso público, contratos de alianza público-privada, u otras modalidades de operaciones fiduciarias de participación pública previstas en la ley.

Por lo que este anteproyecto de ley sería una herramienta útil para perfeccionar los contratos de alianza público-privada, en el desarrollo de grandes infraestructuras públicas. Cabe destacar, que las alianzas público-privadas son instrumento de vinculación de capital privado, para la provisión y desarrollo de bienes públicos, con la garantía y participación Estado.

Tienen las ventajas de que proveen fondos o recursos financieros adicionales a los gobiernos, que no entran en la contabilidad de la deuda pública, por lo que el Estado puede desarrollar proyectos de infraestructura con los recursos financieros, conocimiento técnico y gerencial del sector privado.

Quinto, sólo en los casos de que los fideicomisos públicos conlleven la enajenación de bienes inmuebles o la afectación de rentas nacionales o el levantamiento de empréstitos, deuda pública o cuando estipulen exenciones de impuestos en general, estará sujeto a la aprobación del Congreso Nacional, de conformidad a las previsiones del artículo 128, numeral 2, literal d, de la Constitución de la República.

Por lo que este anteproyecto de ley garantiza que el Estado dominicano no sería endeudado a través de la figura del Fideicomiso Público, sino bajo la aprobación previa del Congreso Nacional.

En los demás casos la conformación del patrimonio fideicomitido se efectuará mediante la entrega o la transferencia del derecho objeto de la operación, conforme lo establecido en el acto constitutivo del fideicomiso mediante un Decreto presidencial.

Quinto, tanto la fiduciaria como el gestor fiduciario, serán sujetos al control y fiscalización de la Cámara De Cuentas y la Contraloría General de la República Dominicana en apego y cumplimiento a la normativa constitucional, incluyendo las reglas de supervisión y control administrativo, presupuestario y financiero.

En adición, tanto la Fiduciaria como el propio Fideicomiso Público quedarían bajo la regulación y supervisión de la Superintendencia de Bancos. La regulación comprende la fijación de políticas, normas, supervisión y aplicación de sanciones.

Por lo que la responsabilidad de los Fideicomisos Públicos estará en las manos de la Fiduciaria Reservas, bajo la supervisión y fiscalización de la Cámara De Cuentas, la Contraloría General de la República Dominicana, y la Superintendencia de Bancos.

En nuestra opinión, los fideicomisos públicos constituye una herramienta de gran utilidad y funcionalidad para la estructuración y desarrollo de proyectos de inversión pública, la administración de recursos públicos, la ejecución de infraestructuras públicas y la prestación de servicios de interés colectivo, donde el sector privado proveerá los recursos financieros necesarios conforme al contrato firmado con el Estado.

Quizás, no era necesario hacer una nueva Ley de Fideicomisos Públicos ya que la propia Ley No. 189-11, sobre Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana, contempla el desarrollo de otros tipos de fideicomisos, y algunos de los aspectos señalados en este artículo podrían ser perfeccionado e incorporado en la elaboración del contrato donde el Estado sea el fideicomitente o el fideicomisario.

Sin embargo, valoramos que esta nueva normativa robustecerá el marco legal para regular la figura del fideicomiso público, como forma de fortalecer la confiabilidad, seguridad y transparencia en la administración de los bienes o derechos que sean aportados por el Estado.

Lo importante es que los actores que representen al Estado, les duelan el patrimonio público, y que los contratos de fideicomisos no sean leoninos, es decir, que en términos legales son sea abusivos y que las ventajas no sean exageradamente mayores para el sector privado.